/ Прочитано:

3.934

ИНТЕРВЈУ СО Д-Р ЕЛЕНА ИГНОВСКА: Правно-етичките дилеми за новите репродуктивни технологии како начин на настанување на семејството

„Науката ги поттикнува моралните вредности на животот затоа што ја промовира љубовта кон вистината и длабокото почитување. Љубовта кон вистината се поттикнува преку постојаната потрага да се спознае светот на умот и материјата околу нас, а кон почитувањето, преку сознанието дека секој напредок во знаењето нѐ носи лице в лице со мистеријата на нашето сопствено битие". Макс Планк, „Кон што води науката?“, преведено од Џејмс Марфи (1932)

Д-р Елена Игновска е доцент на Правниот факултет „Јустинијан Први“ на Универзитетот „Св. Кирил и Методиј“ во Скопје, на научната област граѓанско материјално право. Доц. д-р Елена Игновска ги предава  предметите Семејно и Наследно право во рамките на додипломските студии и предметите Современи наследно-правни системи, Европско семејно право, Социологија на семејството и Новите репродуктивни технологии и правото во рамките на последипломските студии. Игновска докторирала на Универзитетот во Гент, на Институтот по граѓанско право, на Катедрата за семејно право под менторство на проф. д-р Герд Вершрлден, а во своите научни истражувања,  особено внимание им посветува на современите правно-етички прашања.

Д-р Игновска, кои се главните етички и правни дилеми со кои се соочува светот, од една страна, и Република Македонија, од друга страна, со воведувањето на новите репродуктивни технологии како начин на настанување на семејството?

Просперитетот на човештвото предизвикан од напредокот на науката е добредојден. Но, на патот на незапирливиот научен напредок, некои суштествени човечки вредности почнуваат да се загрозуваат, што го соочува човештвото со бројни морални и правни дилеми. Можностите што се нудат со биомедицински потпомогнатото оплодување (БПО) се наоѓаат на работ на етичката чувствителност во однос на самиот живот и примената на револуционерните откритија на науката.

Репродуктивниот процес се наоѓа во самата суштина на кругот на животот како процес на продолжување на човечкиот род кој на тој начин се стреми кон вечноста. Она што некогаш се сметаше за природен процес на зачнување на дете сега е, повеќе од кога било, планирана и свесна трансформација на човечкиот живот во моментот кога луѓето се подготвени и сакаат да се најдат во улога на родители (што е во прилог на заложбите на повеќе меѓународни документи кои промовираат слободно, планирано и одговорно родителство).

Првото бебе родено од епрувета – Луиз Браун (Велика Британија, 1978 година) е веројатно најпознатото бебе во светот. Луиз Браун не е само зачеток од нејзините родители, туку и почеток на нов и револуционерен концепт во репродуктивната медицина, со што, исто така, започна и револуцијата во модерните семејства во целиот свет. Сѐ до раѓањето на Луиз, етичките и правните аспекти во однос на процесот на раѓање и создавање на семејства беа фокусирани околу дебатите за контрацепција, абортус, стерилизација и неизбежно – телесниот интегритет на жените. Оплодувањето ин витро ја надмина ексклузивноста на женското тело, единственото место каде што дотогаш се случуваше зачнувањето. Телото на жената, особено нејзината утроба, веќе не го држи приматот во процесот на зачнувањето. Технологијата ин витро во лабораториски услови исто така ја надмина ексклузивноста, па дури и го застари конвенционалниот начин на зачнување на деца: полов однос меѓу еден маж и една жена. Од тој момент па во иднина, се создадоа услови за моделирање, па дури и за манипулирање со човечкото оплодување, што сега веќе е под големо влијание на новите научни случувања во биорепродуктивната медицина. Овие новосоздадени можности имаат првенствено благородна улога со тоа што за некои родители се единствена можност да создадат генетски сродно потомство.

Интегрален дел од современата натална политика се сурогат-мајчинствата, раѓањето деца од сама жена со донација на сперма, постхумната репродукција (раѓање на дете по смртта на таткото, а со претходно дониран генетски материјал и со негова согласност, што како законска можност конкретно во РМ го дискриминира детето во поглед на наследувањето), кородителски аранжмани (две индивидуи со намера да бидат родители, а без намера да бидат партнери во емотивна и фактичка заедница, се согласни да создадат дете со помош на оплодување ин витро, кое ќе го чуваат заедно. Ова е особено присутен тренд во други држави, како на пример во САД или во Европа, каде што постои систем на заедничко вршење на родителските одговорности и старателство на детето кога родителите не живеат заедно), зачнување на дете од страна на тројца (дониран дел од ДНК, митохондрии од трета здрава жена, на жена од пар што сака да има дете, но постои потенцијален ризик за наследување на генетски аномалии. Со цел да се надмине ризикот, митохондриите од здравата жена се комбинираат во ин витро услови со ДНК од двајцата родители со намера, при што како резултат се раѓа дете што има генетски печат претежно од двајцата родители и само 1% од жената донатор. Минатата година Велика Британија пионерски ја претстави оваа технологија, со закон што влезе во сила во октомври, 2015 година). Сите наведени технологии се возможни, правно дозволени и практикувани во поголем или помал број земји. Постојат и многу други можности што ги нуди науката, но се универзално и официјално забранети, како на пример, клонирањето, бирање на полот, подобрувањето на физичките, интелектуалните или другите капацитети (евгеника) на идното дете итн.

Да сумираме, на располагање стојат широк спектар на можности за оплодување.  Дали ќе бидат прифатени во националните законодавства, не е само етичко или правно прашање, туку и политичко. Вообичаено, земјите со  пролиберални репродуктивни политики, ја црпат својата аргументација или во индивидуалните репродуктивни права (како дел од универзалните човекови права) или во колективниот придонес спрема нацијата или државата. Во поголем дел од западноевропските земји, основањето на семејството се смета за личен избор на индивидуи/партнерства, додека во некои други, репродукцијата може да се гледа и низ призмата на социолошка обврска, обезбедувајќи континуитет на потесен круг, на семејното име или на поширок круг, на нацијата. Затоа, во некои земји, родителството има подлабоки социолошки корени, што одат заедно со построги последици поради немањето деца (особено доколку тие посакуваат да бидат родители). Ова е во согласност со анализата на Фуко во неговата „Историја на сексуалноста“, 1990 година, кој објаснува како се сврти репродуктивната сексуалност во доменот на „колективна анксиозност и државна интервенција“ поради фактот што „иднината на нашиот род и нација зависи од неа“. Често Политиките што му даваат приоритет на поголемото заедничко добро пред индивидуалното ја поврзуваат личната социјална и морална вредност со репродукцијата, давајќи примат на поголема национална идеологија пред индивидуалниот избор и благосостојба.

Преку драстични научни, социолошки и законски промени во последниве години се создаде разноликост од семејни модели и односи. Дефинициите на бракот, сродството, родителството и семејството, почнаа драстично да се разликуваат во различни државни законодавства, па дури и може да се каже дека нема веќе калап-дефиниции, туку дека секое семејство е модел за себе. Промените во семејно-правната област се охрабрени од прерогативите на секој поединец да биде носител на репродуктивното право и, следствено, на правото да создаде семејство. Имајќи предвид дека семејството е заедница од партнери (што можеби и не сакаат да имаат деца), родител/и и дете/деца, актуелните истражувања во сферата на репродуктивните технологии поблиску се фокусираат на приближување на човековите права на прогениторите и човековите права на децата зачнати со БПО. Оттука, не може да се избегнат некои прашања, како на пример, зошто е благосостојбата на детето секогаш во фокусот на дебатите за алтернативните семејства, кога акцентот за прифаќање на БПО обично се става на правата на родителите да имаат деца на тој начин. Вообичаено, и покрај заложбите за почитување на најдобрите интереси на детето (меѓу другото, и како меѓународна обврска), општества со пронатална политика имаат либерален став на прифаќање сето она што води кон зголемување на стапката на наталитетот.

Што е сурогат-мајчинството и кои се главните контроверзии во врска со ваквиот начин на раѓање деца и настанување на семејствата?

Сурогат-мајчинството подразбира носење дете за друг/и родител/и. Најчесто започнува со склучување договор меѓу жена што се согласува да носи дете и да го предаде откако ќе се роди (сурогат-мајка/гестациски носител)  и партнерите што сакаат да имаат дете на овој начин (а не можат поинаку поради вродени или стекнати аномалии со матката на жената која не може да ја издржи бременоста). Постојат два типа на сурогат-мајчинство: традиционално и гестационо. Традиционалното сурогат-мајчинство го добило името по тоа што традиционално се појавило пред ин витро оплодувањето и овозможува вештачка инсеминација ин виво на сурогат-жената со генетски материјал од мажот кој сака да биде родител кога неговата партнерка не може да зачне или не може да го износи плодот. Јајце-клетката од сурогат-жената е оплодена преку интраутерина инсеминација, а како резултат роденото дете има генетски печат од таткото со намера и сурогат-жената што дополнително има генетска и биолошка поврзаност со детето. Вториот вид на сурогат-мајчинство е гестационото сурогат-мајчинство што се спроведува со помош на постапката ин витро каде што зачнатиот ембрион со генетски материјал на мажот и жената што сакаат да бидат родители (или дониран од трети лица) се внесува во сурогат-жената. Поради тоа, таа нема никаква генетска поврзаност со ембрионот што го носи, но е одговорна за гестацијата и исхраната на детето во периодот на бременоста. Во Република Македонија со Законот за изменување и дополнување на Законот за биомедицинско потпомогнато оплодување од 2014 година се воведе вториот вид сурогат-мајчинство.

Главните контроверзии во сферата на сурогат-мајчинството, од аспект на семејното право, се лоцираат во фрагментацијата на родителскиот концепт, па така родителите може да се појават како генетски, биолошки, социјални (фактички го вршат родителското право) и правни (утврдени на некој од начините за утврдување на родителството – фактот на раѓање, признавање, судска одлука и соодветно запишување во матичната книга на родените). Затоа, неизбежно се поставува прашањето која од инволвираните жени треба да се смета за мајка на детето – жената со намера и условно кажано со „нарачка“ да биде мајка или жената што го родила детето, имајќи го предвид критериумот mater semper certaest (мајката е секогаш позната – жената што го раѓа детето) од римското право кој е широко прифатен во сите земји кои носат континенталноправна традиција, вклучувајќи ја и Република Македонија. Дополнително тука  се остава можност да се комплицира и татковскиот однос со детето, имајќи предвид дека се дозволува и донација на сперма (покрај донација на јајце-клетка), па дури и ембрион на родителите со намера кои сакаат да ја реализираат својата репродуктивна и, соодветно, родителска желба. Затоа, главното прашање на кое треба да се одговори е како ќе се утврдува родителскиот однос, а притоа ниедна од страните да не биде ставена во лоша позиција и да се води сметка за интересите на детето.

Второ, се поставува прашањето, доколку е дозволено сурогат-мајчинството, кој треба да има право да аплицира за вакво биомедицинско потпомогнато оплодување (БПО). Дали е ексклузивното право на пристап за брачните партнери (а водено од брачната претпоставка за утврдување на татковство), како во измените на Законот за биомедицинско потпомогнато оплодување (ЗБПО) на Република Македонија, оправдано или е дискриминирачки во однос на другите категории потенцијални корисници на сурогат-мајчинството (вонбрачни партнери и сама жена, кои веќе се корисници на правото на БПО во сферата на донации на генетски материјал и постхумна репродукција)?

Трето,  формата на склучување договор за користење услуга или туѓо тело за раѓање дете за друг, имплицира дека услугата или телото на сурогат-жената се инструментализираат и се ставаат во правниот промет, и аналогно се наметнува прашањето дали за возврат може да следува соодветна компензација или награда, или мора да биде исклучиво даровно т.е. алтруистички. Според некои критичари на сурогат-мајчинството, ваквата практика е неетичка и неморална спрема жените кои под изговор дека склучуваат договор, изразувајќи информирана согласност, се всушност манипулирани најчесто поради лошата економска позиција во која што се наоѓаат, па така сурогат-мајчинството се изедначува со проституција. Ова особено е проблем на сиромашните земји како Индија или Украина, каде што се проценува дека репродуктивниот туризам е економска активност која генерира голема сума на пари на годишно ниво. Од друга страна, пак, се проценува дека, доколку не постои никаков материјален стимуланс, не би имало ни жени што би се согласиле да ја преземат улогата на сурогат-мајки. Во поглед на ова прашање, компаративно, регулативите на САД и Европа се разликуваат. Додека првите се повеќе водени од механизмите на пазарот во поглед на економската компензација, на европско ниво  постои унифициран став дека донациите на клетки и делови од човековото тело можат да бидат исклучиво алтруистички. И покрај ваквата тенденција на алтруизам во донациите, спорно е дали таа може да се спроведе во пракса и како би се контролирало тоа. Така на пример, начелниот став на македонското решение, во согласност со европските стандарди, е дека проектот за сурогат-родители е алтруистички. Сепак, дозволен е надомест на трошоци направени за исполнување на должноста на носилката (храна, превоз, болнички прегледи итн.) кои не смеат да го надминат износот од една просечна плата исплатена во стопанството на Република Македонија во претходната година. Во поддршка на алтруистичкиот карактер е и забраната за давање на подароци во вредност поголема од 100 евра за целиот тек на постапката и по породувањето од брачната двојка за гестациониот носител. Имајќи го во предвид широкиот спектар на можни злоупотреби, кои и не мора да се официјално договорени, се поставува прашањето дали станува збор за деклараторна определба или реалност во спроведувањето на договорите за сурогат-мајчинство.

Какво е портфолиото на РМ во оваа област и што предвидуваат измените и дополнувањата на Законот за биомедицинско потпомогнато оплодување кои го дозволуваат спроведувањето на сурогат-мајчинството?

Законот за биомедицинско потпомогнато оплодување од 2008 година изречно го забрануваше сурогат-мајчинството. Измените на Законот кои го дозволуваат сурогат-мајчинството датираат од крајот на 2014 година, на кои им претходеше неколкумесечна дебата, што генерално се одвиваше во насока на промовирање на ваквата практика од аспект на исполнување на желбата на родителите кои сакаат да имаат деца, а не можат и консеквентно овозможување на пристап до технологии кои ќе ја подигнат ниската стапка на наталитетот во државата. Имајќи ја предвид претходната забрана и чувствителноста на прашањето, дебатата траеше многу кратко, а во неа не беа вклучени повеќе истражувања од различни области за најпрво да се одговори на прашањето дали треба да се воведе сурогат-мајчинството, предупредувајќи на сите споредни негативни последици, па дури потоа, доколку се има афирмативен одговор на претходното прашање, да се прејде на нормативна и номотехничка регулатива на материјалните и другите технички и административни аспекти на постапката. Клучните аргументи во расправата за воведување на сурогат-мајчинството беа насочени кон „посреќувањето“ на брачните партнери кои сакаат да основаат семејство, но „жената има вродено/стекнато отсуство на матка или вродена аномалија на матката која не може да се коригира со модерни хируршки процедури…“(чл. 12(1), Закон за изменување и дополнување на Законот за биомедицинско потпомогнато оплодување). Од една страна, избрзаниот афирмативен одговор не кореспондира ниту со целта што треба да се постигне бидејќи ваквите случаи на аномалии на матката се многу ретки (во пракса можеби ќе има неколку случаи годишно), од друга страна, ниту со среќата на тие родители бидејќи може да предизвикаат правни проблеми со утврдувањето на мајчинството (дури и татковството во случаите на дониран генетски материјал). Сепак, неспорно е дека за некои партнери ова би било единствениот начин да имаат генетски поврзано потомство.

Друг недостаток е тоа што во дебатата малку се посвети внимание на положбата на жената што ќе се согласи да биде носилка сурогат-мајка (освен критериумите што треба да ги исполни и нејзините права и обврски), како и на положбата на детето што ќе се роди на овој начин. Дополнително, се создаде конфузија во смисла на кохерентноста на внатрешниот правен систем бидејќи, од една страна, материјата од областа на семејното право е традиционална, а, од друга страна, материјата од областа на примената на репродуктивните технологии кои несомнено имаат влијание врз засновањето на семејствата и семејниот живот е дури една од најлибералните во Европа. Така, по измените се заостри колизијата во рамките на националниот правен систем, во смисла на усогласеност на Законот за семејството (ЗС) и ЗБПО. Така, во измените на ЗБПО се предвидува забрана за сурогат-жената да го признае мајчинството на детето што ќе го роди, а во ЗС одредбите за признавање се однесуваат првенствено за татковството на дете родено надвор од брак, а не на мајчинството, поради тоа што низ целиот закон провејува римската максима дека за мајка на детето ќе се смета жената што го родила детето. Компаративно, во земјите што дозволуваат сурогат-мајчинство преовладуваат два концепти во врска со ова прашање: (1) концептот дека мајка е жената што раѓа е правило со единствен исклучок кога станува збор за сурогат-мајчинството, запишувајќи ја мајката со намера, а не таа што раѓа, веднаш по раѓањето (Грција, Украина) и (2) концептот дека мајка е жената што раѓа е универзален, без исклучоци, така што во случај на сурогат-мајчинство за мајка ќе се смета жената што родила, која потоа со судска наредба и во соодветна постапка ќе може да го даде детето на посвојување (Велика Британија).

Дополнително проблематични се одредбите во ЗС кои предвидуваат дека дете зачнато со вештачка инсеминација или посвоено нема пристап до судски постапки за утврдување/оспорување на мајчинство/татковство, што наметнува дискриминирачки однос спрема една категорија на деца и родители. Во тесна врска со постапките, проблематично е и тоа што информациите за потеклото на донаторите на генетскиот материјал се сметаат за класифицирана тајна, што е спротивно на членот 7 од Конвенцијата за правата на детето (КПД), кој му гарантира право на детето да го знае своето генетско потекло и својот идентитет, во рамки на членот 8 од Европската конвенција за човековите права (ЕКЧП) во смисла на почитување на приватниот и семејниот живот. Во однос на ова прашање, дополнително не се согласуваат ЗС, поранешниот и изменетиот ЗБПО. Имено, во измените на ЗБПО, од една страна, се дозволува да му бидат соопштени податоците за гестацискиот носител и начинот на зачнување и раѓање на детето по навршување на петгодишна возраст (чл. 12-в), додека, од друга страна, овластените здравствени установи се задолжуваат да „…обезбедат заштита на сите лични, медицински и генетски податоци за гестацискиот носител, брачната двојка и детето..“. Ваквите одредби се повеќе од концептуално збунувачки, особено доколку се има предвид долгогодишната правна традиција на „чување на тајни“ во сферата на „вештачката инсеминација“ и посвојувањето во Република Македонија, која самата по себе заслужува критика. Во оваа насока, една од најпознатите банки на сперма во светот – данската „Криос“ (од која  увезуваат најголем број земји во Европа, вклучувајќи ја и РМ), на својата официјална веб-страница претпазливо најавува: „ние имаме склучено договор со страните (донатори и оние кои сакаат да бидат родители), но немаме склучено договор со идните деца и не можеме да влијаеме на нивното однесување, на нивните барања и потреби“. Неможноста за водење на судски постапки за оваа категорија случаи е отежнувачка околност за  регулатива која дозволува, имајќи предвид дека во останатите земји во кои се дозволени сурогат-мајчинствата веќе се појавени многу случаи пред националните судови.

Не помалку спорно е тоа што право на користење на БПО со сурогат-мајчинство имаат исклучиво брачни партнери. Ваквата ексклузивност не е случај кога станува збор за другите репродуктивни технологии – алогенетичко, автологно ин витро оплодување или постхумна репродукција, каде што правото е резервирано подеднакво како за припадниците на официјалната семејна институција – брак, така и за другите алтернативни семејни форми – вонбрачните заедници, па дури и за сама жена.

Исто така, се поставува прашањето дали предвидениот алтруизам во целата постапка може доследно да се применува, односно дали е деклараторен или практично реален? Имено, носење дете за друг претставува ангажирање физичко, емотивно, временски итн. (договор кој опфаќа обврска нешто да се даде, да се прави, да не се прави или да се трпи за некој друг), кое вклучува не само медицински потфат и време, туку и обврска за правилна исхрана и соодветен начин на живот, воздржувања итн. Оттука, нејасно е дали воопшто ќе има жени што би се согласиле на ваков алтруизам, или пак можеби оние што ќе се согласат, ќе добијат соодветен надомест за тоа, кој меѓутоа не мора да биде пријавен, што повторно нѐ враќа на старото прашање во врска со комодификацијата на човечкото тело или неговите делови. Исто така, треба да се имаат предвид и непредвидени и непожелни сценарија, како на пример закана со абортус од страна на сурогат-жената за паричен или за друг вид надомест или поради друга причина. Во прилог на ова е и една од пионерските решенија за оваа проблематика понудена во Извештајот Варнок (Warnock Report) во Англија по раѓањето на првото бебе од епрувета, која препорачува дека сурогат-мајката треба да ги почитува договорните обврски, но исто така има и право да одлучи да го задржи детето доколку одлучи така по раѓањето.

Имајќи ги предвид погоре изнесените контроверзии кои ги следат договорите за носење деца за други, кои не изостануваат во релативно новата регулатива на Република Македонија во оваа област, пожелно би било да се ревидира текстот на Законот за биомедицинско потпомогнато оплодување како и на Законот за семејството во нивниот пресек. Ревидирањето треба да се насочи во правец на попрецизно определување на правните родители, имајќи ги предвид различните ситуации кои можат да настанат (повлекување на согласноста на гестациониот носител или на родителите со намера), за да се постигне поголема правна сигурност за планирано и одговорно родителство, но и за заштита на интересите на детето што треба да се роди. Правото на пристап до биомедицински потпомогнатите технологии треба да биде подеднакво достапно за сите категории на потенцијални корисници на таквите услуги. Позитивното право треба да одговори на прашањето за откривање на идентификациони информации за учесниците во репродуктивниот проект на детето и да дозволи пристап до судски постапки за спорните ситуации што можат да настанат во иднина.

Во кој степен позитивната регулатива во оваа област во РМ е хармонизирана со Законот за семејството на национално ниво и со праксата на Европскиот суд за човекови права?

Во принцип, во сферата на семејното право, државите членки на Советот на Европа имаат поголема флексибилност во однос на примената на одредбите од Европската конвенција за човекови права. Така, прагот на толерантност во голема мера зависи од самопрогласените вредности и нивната интерпретација на секоја држава одделно, кои, пак, се зависни од комплексен и уникатен сплет на традиција, култура, филозофија, морал, историја итн. Советот на Европа дури официјално се има произнесено дека специфичната природа на семејството е под големо влијание на културата и традицијата и тоа претставува една од пречките за правна хармонизација на европско ниво. Од друга страна, пак, има и критичари на преголемата флексибилност на овој праг на толерантност кои промовираат поголема хармонизација на семејното право на ниво на Европа, во преден план промовирајќи ги човековите права кои треба да натежнат над обичајните догми зад превезот на традиција и на локалниот морал, дека традицијата не е света и дека семејството е човечка конструкција што зависи од идеолошката матрица во определено општество и не треба да биде премногу заштитена, особено кога е испитувана во контекст на универзални вредности како што се човековите права. Според овие критичари, спротивно од тоа, семејните права треба да бидат средство или медиум за промовирање на човековите права. Мора да се нагласи дека постои разлика меѓу унификација и хармонизација на семејното право. Додека првата се однесува на примена на идентични правила во сите национални правни системи, обврзани со меѓународни или регионални инструменти, втората опфаќа позитивни права во специфични области кои се во меѓусебна хармонија на начин што ги сведуваат разликите до минимум. Во оваа смисла процесот на хармонизација на семејните права во Европа не само што е возможен, туку е и пожелен.

Еден од механизмите за ценењето на Европскиот суд за човековите права (ЕСЧП) дали земјата ги преминала границите на прагот на толеранција е изложувањето на мерилото на Европски стандард, т.е. процената колку други земји во Европа го регулираат тоа прашање на ист или на сличен начин. Така, во областа на сурогат-мајчинството не постои европски стандард, односно повеќе земји експлицитно го забрануваат (15), во споредба со помалку земји кои го дозволуваат (7). Останатите или не го регулирале ова прашање или оставаат на самите клиники да одлучат од случај во случај.

Така, сосема е јасно дека не постои обврска на државите членки на Советот на Европа да го регулираат сурогат-мајчинството, уште помалку да го дозволат, како што не постои ниту обврска да го забранат. Во согласност со ова, сурогат-мајчинството е ново (дури и експериментално) без исцрпна судска пракса. Некои други земји (на пример САД, Канада, Австралија) имаат побогата судска пракса. Сепак, на европски терен, два речиси идентични  скорешни случаи стигнаа до ЕСЧП  (Mennesson v. France и Labassee v. France, 2014 година), кои, како пионерски, носат заклучоци и претставуваат преседан во оваа област. Имено, тие се однесуваат на репродуктивен туризам од земја што забранува (Франција) во земја што дозволува (САД, Калифорнија) сурогат-мајчинство. Тужбата е поднесена од лицата со намера да бидат родители кои не можат да го запишат своето родителско право во матичната книга на родените во Франција каде што планираат да живеат со потврда за запишано татковство и мајчинство и судска наредба од Калифорнија. Случаите  се типични по тоа што констатираат широк праг на толерантност на државите да го стават под своја јуриздикција прашањето за сурогат-мајчинството, од една страна, не признавајќи повреда на члeнот 8 за потенцијалните правни родители, но од друга страна ѝ наметнуваат обврска на Франција да ги запише родените деца во матичната книга на родените на Франција поради повреда на нивните права гарантирани со членот 8 од ЕКЧП и членот 7 од КПД. Овие случаи имаат големо значење за меѓународните договори за сурогат-мајчинство, поради тоа што ѝ наметнуваат обврска на државата, во која ќе се вратат родителите и децата, да ги препознае договорите и покрај фактот што не ги регулира или ги забранува во националната легислатива. Така, Судот зазема став дека меѓу двете понудени опции на држава која забранува сурогат-мајчинство (независно поради која аргументација) – (1) да не се утврди правно семејната врска која не е во согласност со националните одредби или (2) да се утврди семејната врска поради тоа што државите имаат обврска да го заштитат приватниот и семејниот живот, пред сè, секогаш треба да се почитува втората. Ова практично значи дека и држави кои не регулираат така што не дозволуваат сурогат-мајчинство во својот национален поредок, имаат обврска да го препознаат доколку се извело во друга држава. Според ова, регулирањето на сурогат-мајчинството е препорачливо, но само доколку е усогласено со внатрешниот позитивно-правен систем, пред сѐ со одредбите на домашното семејно право.

Како е регулирана можноста на сами жени да имаат деца со помош на донација на генетски материјал во Република Македонија и компаративно и кои се главните етички и правни предизвици од таквата регулатива?

Реализацијата на индивидуалното репродуктивно право на сами жени неизбежно е во колизија со индивидуалните права на другите, како на пример на детето. Од една страна, правото на жената да биде сам родител по избор доаѓа од (1) правото на брак и засновање на семејство, (2) правото да одлучува за бројот и динамиката на раѓање на деца, како и да има пристап до средства кои ќе го овозможат тоа, и (3) правото на почитување на приватниот и семејниот живот. Од друга стана, пак, правата на детето не треба да се разликуваат во зависност од контекстот на нивното зачнување или раѓање. Така, децата зачнати со донација на сперма на сама жена исто така имаат права, вклучително и (1) право да се регистрирани од моментот на раѓање, (2) право да ги знаат своите генетски родители, и во рамки на можностите да бидат згрижени од нив, (3) право да не бидат дискриминирани на основа на раѓање или друг статус, (4) право на заштита на нивните најдобри интереси од правни или административни органи, во согласност со правото на фер и правично судење и (5) право на почитување на нивниот приватен и семеен живот.

Главните проблеми, во кратки црти, со регулативата во оваа област се пристапот до БПО и условите под кои е дозволен, гарантираната анонимност на донаторите кои го попречуваат реализирањето на правото на детето да го знае своето генетско потекло, како и забраната за водење судски постапки за утврдување или за оспорување на родителството.

Евалуацијата на апликацијата за одобрување на можноста една жена да биде корисник на донација на генетски материјал со цел да стане мајка, во Република Македонија, како и во некои други Европски земји, е условена од нејзината медицинска состојба – констатирана стерилност  (чл. 9, ЗБПО: „право на користење на постапка на БПО имаат полнолетни и деловноспособни жени кои не се во брак или не живеат во вонбрачна заедница, ако претходното лекување е неуспешно или лекувањето со други методи е безизгледно и кои според возраста и општата здравствена состојба се способни за родителска грижа“). Стерилноста е дефинирана од Светската здравствена организација како неуспех да се зачне дете по 12-месечни незаштитени сексуални односи. Ваквата дефиниција доаѓа од искуствата на партнери и не соодветствува со намерата и целта на сама жена да зачне дете. И покрај тоа што оплодувањето ин витро беше воведено со главна цел да се надмине стерилноста на пар (еден маж и една жена), за сами жени кои аплицираат за донација на сперма причините се најчесто различни, како на пример немање партнер, истополова сексуална определба итн.

Заложбите прокламирани од Обединетите нации за население и развој ја потврдија дефиницијата на Светската здравствена организација за здравје и ја интегрираа во дефиницијата за репродуктивно здравје – „состојба на комплетна физичка, ментална и социјална благосостојба, а не само отсуство на болест во сите работи што се однесуваат на репродуктивниот систем, неговите функции и процеси“. Така, третирањето на донацијата на сперма како медицински третман треба да се поврзе со другите аспекти од дефиницијата за репродуктивно здравје, како што е менталната и социјална благосостојба, или пак стерилноста, да добие и друга димензија, во смисла на генерална неможност да се зачне дете, и на тој начин да се аргументира или да се промовира пристапот до БПО исто така и за сами жени. И покрај строго определениот член за условите под кои сама жена може да биде корисник на БПО во Република Македонија, сепак, во пракса пристапот на сами жени да зачнат со донација на сперма е пофлексибилен. Слично конфузно законско решение нуди соседна Србија, но таму дополнително постои и сложена административна постапка, поради што многу жени го избираат пократкиот пат – репродуктивен туризам во Република Македонија.

Од анализата на 10 Европски земји во новата книга „Донации на сперма, сами жени и сродство“ (Sperm Donation, Single Women and Filiations), сумарните податоци се следни – на самите жени: (1) им е дозволен пристап до БПО без потреба да исполнуваат дополнителни услови во Велика Британија, Холандија и Белгија,  (2) им е дозволен условен пристап (под определени услови, вклучувајќи ги и погоре споменатите невозможни услови за прогласување на медицинска состојба -стерилност) во Република Македонија, Србија и Хрватска, и (3) им е забранет пристап во целост во Италија, Франција, Германија и Шведска.

Новата книга на д-р Елена Игновска „Донации на сперма, сами жени и сродство“ (Sperm Donation, Single Women and Filiations), во издание на Intersentia, Cambridge – Antwerp – Portland, ќе биде објавена во месец ноември оваа година

Децата, од друга страна, (1) имаат право да го знаат идентитетот на донаторот во Шведска, Велика Британија, Холандија и Хрватска, (2) имаат условено право (само со исполнување на определени услови) во Германија и Белгија и (3) немаат никакво право да бараат информација или им е забрането да знаат кој е нивниот генетски татко во Република Македонија, Србија, Франција и Италија.

Судските постапки за утврдување татковство на деца зачнати со донација на сперма се: 1) дозволени/условно дозволени во Холандија, Германија и Велика Британија (и покрај тоа што нивната цел е друга, а не утврдување на татковство на донаторот) и (2) се забранети во Република Македонија, Хрватска, Србија, Италија, Франција, Белгија и Шведска. Така, не може да се избегне заклучокот дека децата зачнати природно и „вештачки“ се разликуваат бидејќи вторите имаат ограничен пристап до судски постапки за утврдување на родителскиот однос што претставува дискриминација според членовите 6(1), 13 и 14 од ЕКЧП.

Така, основната цел на книгата „Донации на сперма, сами жени и сродство“ (Sperm Donation, Single Women and Filiationsе) е да одговори на следниве прашања: дали законите се скроени да ги задоволат првенствено интересите на тие што сакаат да имаат деца или да ги заштитат најдобрите интереси на децата (во согласност со чл. 3 од КПД)?

Како се балансирани правото на детето да го знае своето генетско потекло (чл. 7 од КПД) и правото на почитување на неговиот приватен и семеен живот (чл. 8 ЕКЧП) со репродуктивните права на потенцијалните родители – корисници на БПО?

Како е конципирано фрагментираното сродство во правното родителство во смисла на биологија и генетика vis-à-vis семејниот живот на детето?

Дали актуелната неможност за водење судски постапки за утврдување на правната родителска врска на децата зачнати со БПО во Република Македонија е хармонизирана со меѓународно ратификуваните документи и со праксата на ЕСЧП, и соодветно дали треба да следат законски измени? Впрочем, фрагментирањето на родителскиот концепт предизвикан со примената на БПО несомнено ќе доведе до спорни ситуации за кои е потребно во најмала рака да се има пристап до судска инстанција. Како ќе биде решен конкретниот случај треба да зависи од балансирањето на биолошката/генетската вистина со фактичкиот семеен живот. За одговор на овие прашања го исцрпевме просторот, па за продлабочена елаборација препорачливо е да се прочита книгата.

Јасно е дека со менување на начинот на зачнување деца дефинициите и концептите на семејството се радикално променети. Иако поминаа повеќе од 30 години од раѓањето на Луиз Браун, учесниците во БПО – идните родители, донаторите, третите лица и децата, сè уште се дел од неизвесен социолошки експеримент, преиспитувајќи, менувајќи и создавајќи закони преку нови судски постапки, преку национални и меѓународни регулативи. Од тој аспект, концептот на родителство, кое претходно имаше ексклузивно значење, е во процес на фрагментација на биолошко/генетско, правно и социјално родителство, првенствено во зависност од намерата и улогата што ќе ја имаат или што веќе ја имаат родителите во животот на детето.

М.В / veljanoskim@akademik.mk

25.10.2015