Здружението за кривично право и криминологија и Мисијата на ОБСЕ во Скопје ја промовираа новата публикација и компаративно истражување „Незаконитите докази во кривичната постапка“, во авторство на проф. д-р Гордан Калајџиев, проф. д-р Беса Арифи,  проф. д-р Александар Маршавелски и м-р Андреј Божиновски.

Авторите на публикацијата подвлекуваат дека ова дело претставува корисна алатка за правните практичари, која ќе даде одговор на прашањата во однос на постоењето на уедначена правна рамка во земјите на Западен Балкан за правилата за исклучување и недопуштеност на доказите, како и за влијанието на јуриспруденцијата на ЕСЧП кон создавање законски промени. Исто така, анализата ќе се обиде да даде одговор за можноста да се преземат иницијативи за овозможување на примена на тестот за пропорционалност од доктрината на „одмерување“ во судската практика кај нас.

Кој беше мотивот за подготовка на публикацијата „Незаконитите докази во кривичната постапка“?

Проф. д-р Гордан Калајџиев: Главниот мотив за изработка на оваа експертска анализа на тема „Незаконитите докази во кривичната постапка“ е самопридонес кон заложбите за допрецизирање на оваа проблематика за незаконитите докази, воспоставување на демократијата и владеењето на правото во Република Македонија. Во времето кога исклучувањето на доказите прибавени незаконито се воведе како правило во домашното право, се постави неминовно и прашањето за досегот на оваа начелна забрана. Имено, во споредбеното и меѓународното право постојат низа исклучоци на ова правило со кои се востановува определен баланс помеѓу желбата за законитост и владеење на правото во функционирањето на казненото правосудство, кое бара со обвинетите да се постапува коректно и правично, со целосно почитување на човековите права и слободи, што не е интерес само на поединецот, туку е општ општествен интерес, но истовремено општеството е заинтересирано и за осуда на сторителите на кривични дела и не се одобрува ослободување на сторителите на тешки кривични дела за маргинални повреди на правата или прописите, особено ако повредата не може да ѝ се припише на државата.

Од изнесеното можеме да заклучиме дека смислата на доказната забрана од членот 15 ставот 2 на ЗКП е да обезбеди заштита на правата и на интегритетот на казненоправниот систем од повреди на правата и законите од страна на полицијата и другите органи на државната власт, при што сме подготвени на определено жртвување на ефикасноста во борбата со криминалот со цел да ги дисциплинираме државните органи со посебни овластувања и да ги одвраќаме од намерни злоупотреби и пречекорувања. Сепак, повредата на правото на приватност на осомничените сторена од страна на трети (приватни) лица не оправдува вакво строго толкување и исклучување на доказите. Ваквото толкување е единствено доследно со постојниот Закон за СЈО. Ние сметаме дека Законот за СЈО не создава исклучок од правилото на ЗКП, туку упатува на негова правилна интерпретација во согласност со духот на правилото. Оваа книга го обработува токму тоа. Книгата треба да послужи како алатка за дообјаснување на проблематиката за незаконитите докази.

Кои се заклучоците во публикацијата?

Проф. д-р Беса Арифи: Во однос на неовластено прислушуваните разговори, кои беа јавно објавени и за чие процесирање беше формирано Специјалното јавно обвинителство, врз основа на практиката на ЕСЧП може јасно да се воспостави релевантноста на навлегувањето на правото на приватност на јавните личности, особено кога се зборува за нивна можна инволвираност во извршување на кривични дела. Така, врз основа на стандардите на ЕСЧП објаснети во овој труд, ова навлегување во приватноста на носителите на високи јавни функции: 1) отвори широка дебата во јавноста во врска со начинот на спроведувањето на власта, 2) истата се однесуваше на јавни личности и политичари кои не може да се повикуваат на истите стандарди на заштита на приватноста како обичните граѓани, 3) природата на објавените разговори е релевантна за нивното гонење за кривични дела, а пред сè, 4) фактот дека се работи за тешки облици на злоупотреба на власта јасно укажува на значењето на овие материјали за заштитата на јавниот интерес на граѓаните. Имајќи ги предвид овие работи, неовластено прислушуваните разговори кои укажуваат на сторување на кривични дела од страна на јавните личности и претставниците на државните институции, не само што може да се употребуваат како докази (а не само како индиции) во кривичните постапки покренати од СЈО, туку мора и да се објавуваат според препораките дадени од Венецијанската комисија во врска со Законот за заштита на приватноста затоа што граѓаните имаат право и интерес да бидат информирани за таквите злоупотреби. Исто така, овој член треба да содржи јасен став дека јавниот интерес преовладува врз повредите на одредени права и слободи, секогаш во однос на тоа која е природата на правото или слободата што се прекршуваат преку незаконито прибавување на доказот, дали тој доказ е единствениот доказ во постапката и дали обвинетиот имал можност да го оспори таквиот доказ. Членот, исто така, треба подобро да ги категоризира незаконски прибавените докази во однос на природата на уставните и законските права кои се прекршуваат или се повредуваат со нив. Тој треба јасно да одреди дека правото на заштита од тортура, нечовечко и понижувачко постапување и казнување е во еден ранг со правото на правично судење, додека пак правото на приватност и на чест и углед, особено кога се однесува на јавните личности, има секундарен карактер во однос на правото на правично судење и начелото на заштита на јавниот интерес.

Какви се компаративните искуства, особено во поглед на Хрватска?

Проф. д-р Александар Маршавелски: Ми претставуваше задоволство да бидам дел од експертскиот тим во кој беа професорот Гордан Калајџиев, професорката Беса Арифи и м-р Андреј Божиновски, со кои околу една година соработував во изработката на оваа анализа, која сега е објавена. Правниот третман на незаконитите докази денес има пресудна улога во реализацијата на транзициската правда во Република Македонија имајќи предвид дека значајниот доказен материјал, кој недвосмислено укажува на криминалните активности на тогаш владејачката партија ВМРО – ДПМНЕ, се наоѓа во незаконските снимки кои ги создала истата таа власт. Клучот на реализација на транзициската правда и враќањето на довербата на граѓаните во македонското правосудство е да се одговори на прашањето – дали ќе се преправаме дека „бомбите“ не постојат и дали ќе ги пуштиме криминалците да поминат неказнето или ќе го искористиме тој доказен материјал да можеме да ги осудиме сите оние што ја ограбуваа оваа држава со години и притоа ги загрозија човековите права на граѓаните на Република Македонија. Компаративните искуства се толку различни што е тешко да се каже дека постои некој доминантен став во споредбеното право. Теоријата во однос на незаконитите докази на англосаксонското и американското законодавство се користи како значајна инспирација за законодавните реформи на доказните правила во државите во регионот. Меѓутоа, правилата за правен третман на незаконски добиените докази на Балканот се во поголем степен под влијание на моделот усвоен од германската правна доктрина. За разлика од земјите на прецедентното право, кои имаат комплексно развиен систем на доказните забрани и исклучување на докази преку судската пракса, Германија  и законодавствата на земјите во Балканскиот Регион имаат тенденција да ја регулираат оваа област првенствено преку закон, односно со изречно предвидени одредби во процесните закони. Меѓутоа не сите држави во регионот се предодредени на оваа правна доктрина. Во дел од државите пристапот е мешовит, односно одредбите за доказните правила се хибридни помеѓу континенталниот систем на законско дефинирање и развиената судска практика во таа област.

Германските доказни правила ја предвиделе доктрината на доказните забрани (Beweisverbote) во 1950 како реакција на нацистичката репресивна казнена постапка. Денешниот федерален закон за кривична постапка на Германија предвидува апсолутна забрана на користење на докази добиени со тортура и друго нечовечко и деградирачко однесување врз обвинетиот, со повреда на фундаменталните права. Имајќи предвид дека зголемувањето на ефикасноста и ефективноста на кривичниот прогон беа дел од главните услови за интеграцијата на Хрватска во ЕУ, втората значајна реформа на процесното законодавство изврши темелна измена на правилата за исклучување на доказите во кривичната постапка. ЗКП на Хрватска регулира четири категории на незаконити докази: 1) Апсолутно забранети докази добиени со тортура, мачење, нечовечен и деградирачки третман; 2) Незаконити докази добиени со прекршување на правата на одбраната на обвинетиот; омаловажување на репутацијата и честа; прекршување на принципот на неповредливост на личен и семеен живот, освен во случаи на собирање на доказите во предметите на организиран криминал каде  што интересите на кривичниот прогон преовладуваат над повреденото право. Оваа категорија може да ја применува доктрината на пропорционалност од аспект на доказите прибрани со прекршување на трите споменати фундаментални права, меѓутоа пресудата не смее да биде донесена само врз овие докази. 3) Забранети се и доказите добиени со повредa на одредбите на кривичната постапка, и во овие случаи веќе не се применува доктрината на „одмерување“ бидејќи одмерувањето на интересите веќе е сторено од страна на законодавецот преку одредбите на кривичната постапка. 4) Четвртата категорија на незаконити докази се доказите на доктрината „плодовите на отровното дрво“, чија примена според хрватската литература и практиката на Врховниот суд на Хрватска е доста ограничена. Хрватскиот модел може да се искористи како de lege ferenda модел при наредните измени на ЗКП на Република Македонија.

Зошто е потребна оваа публикација за стручната фела и за пошироката јавност и каков е досегашниот интерес за неа?

М-р Андреј Божиновски, правен експерт: Постои голем интерес за оваа публикација, која е достапна на три јазици: македонски, албански и англиски јазик. Примероците на оваа публикација се веќе доставени до Кривичниот суд во Скопје, до СЈО, до заинтересираните адвокати и до други целни групи. ОБСЕ наскоро ќе ја објави на својата веб-страница за да може да биде достапна и до оние практичари кои не можеле да добијат печатен примерок. Имено важно е анализата да ја користат сите оние практичари кои имаат контакт со случаите на СЈО и со „бомбите“ како доказен материјал. Нашата анализа резултира со практични насоки за да не може во кривичната постапка да се издвојат од списите доказите кои мора да бидат земени предвид и кои упатуваат на криминал, но и за да не дојде до повреда на човековите права на поединците во иднина. Со оглед на тоа дека публикацијата е достапна на англиски јазик може да се користи од страна на меѓународната стручна јавност која е заинтересирана за проблемот на незаконитите докази во казнената постапка. На тој начин македонските компаративни искуства, анализата на практиката на ЕСЧП, како и експертските насоки од оваа публикација би може да се искористат и во други држави кои се сретнуваат со овие или со слични проблеми.

На крајот би сакал да потенцирам дека оваа анализа користи опсежна судска практика на домашни и странски врховни и уставни судови, како и практика на ЕСЧП, имајќи ја на ум латинската максима theoria sine praxis sicut rota sine axis, односно теорија без практика е како тркало без оска. Меѓутоа поврзаноста на теоријата со практика мора да биде двострана и затоа најважно е во овој случај што побрзо се имплементираат заклучоците од оваа анализа за да може СЈО што побрзо ги заврши отворените случаи и одговорните лица да бидат казнети, како и да го ослободи македонското правосудство од товарот на минатото.

М.В