Д-р Елена Игновска, доцент на научната област Граѓанско материјално право, на Правниот факултет „Јустинијан Први“ – Скопје, при Универзитетот „Св. Кирил и Методиј“, која говореше на оваа тема на конференцијата, вели дека правото на детето, всушност, се однесува на една посебна категорија на носители на права, кои овие права ги уживаат генерално, заедно со сите човечки субјекти, во склоп на сите меѓународни документи за човекови права, како што се Универзалната декларација за човекови права, Европската конвенција за човекови права, Конвенцијата за човекови права и биомедицина, но и посебно, поради своите посебни развојни карактеристики, во склоп на документите кои ексклузивно ги штитат правата на децата, како што е Конвенцијата за правата на детето.

Доц. д-р Елена Игновска за правото на детето да го знае генетското потекло

Особено од интерес за темата на оваа конференцијата беше кога правата на децата се во конфликт со правата на другите човечки субјекти – сегашните или идните родители и донорите кои го потпомогнале нивното зачнување.

Еден од најконтроверзните конфликти помеѓу родителите и децата зачнати со биомедицинско потпомогнато оплодување (БПО) е судирот меѓу правото на родителите да се зачува семејниот интегритет и правната сигурност на воспоставените семејни односи преку чување на тајни за начинот на зачнувањето, од една страна, и правото на детето да ги знае и да биде одгледано од своите родители (член 7 КПД) како дел од правото на зачувување на идентитетот, вклучувајќи ги и семејните врски  (член 8 од КПД), од друга страна. Контроверзноста е поради релациските аспекти кои наметнуваат потреба да се балансираат правата на детето со правата и интересите на третите лица (донорите и родителите).

Македонскиот Закон за семејството и Законот за биомедицинско потпомогнато оплодување во пресекот на утврдувањето на родителските одговорности се спротивни со заложбите на КПД. Така, според првиот, се забранува да се водат постапки за оспорување и утврдување на татковство и мајчинство доколку децата се зачнати со „вештачка“ инсеминација или посвоени (чл. 62, 63 и 71 од ЗС), додека според вториот, сите информации за идентитетот на донорите кои учествуваат во биомедицинската постапка се класифицирана тајна (чл. 7).

Судските постапки во врска со утврдување на родителството врз основа на ДНК-анализа би го загрозиле прифатениот концепт на анонимност на донорот, а со тоа и тајноста околу генетските роднини во случај на биомедицински потпомогнатата репродукција и посвојувањето. Исто така, се смета дека тоа може да го загрози и веќе воспоставениот семеен живот на детето со правните родители. Сепак, со заштита на анонимноста на донорот и на родителите кои го дале детето на посвојување, како и на подоцнежните правни родители, законодавецот грубо го крши правото на детето да го знае генетското потекло утврдено во членовите 7 и 8 од КПД и член 8 од ЕКЧП. Овој модел на регулирање на законското сродство ги става децата во категории врз основа на раѓањето и нуди различен третман и соодветно на тоа прави дискриминација меѓу нив (ги конфронтира членовите 12, 2 и 18 од КПД). Според ова, ваквиот модел треба сериозно да се преиспита и да смени во блиска иднина

Прашањата за идентитетот најчесто доаѓаат до израз во адолесцентните години. Затоа многу е веројатно дека децата ќе ја искусат желбата да ги запознаат генетските родители подоцна во животот. Ова зависи во голема мера од родителската одлука дали тие дозволиле/дали ќе дозволат откривање на информации, како и од национално прифатените стратегии за овозможување или оневозможување на примената на овие одлуки.

Правото да се знае потеклото е зависно од правото да се знае начинот на зачнувањето. На ова ниво, постојат застапници на тезата дека треба да постои задолжителен механизам на откривање на информациите, како на пример: записи за идентитетот на донорот во регистрите од матичната книга на родените или задолжителни ДНК-тестови. Од друга страна пак, постојат и опоненти на оваа теза кои сметаат дека важноста што ѝ се доделува на ДНК е претерана поради тоа што таа обезбедува ограничен придонес во личниот идентитет, а во исто време ги поттикнува етичките и општествените потреси кои можат да доведат до евгенетика.

Познавањето на генетскиот родител, исто така, може да биде придружено со желбата за постојана врска. Сепак, не треба да се изедначува правото на детето да добие информации за генетските родители со правото да воспостави правен родителски однос со нив. Напротив, често правото на информација е самодоволно и тука се исцрпува. На тој начин се штити и веќе создадената фактичка семејна реалност бидејќи родителските одговорности опфаќаат активна грижа за чувањето и воспитувањето на детето, што од правен аспект е позначајно од тоа да се биде пасивен генетски родител.

Од компаративна анализа на европските национални регулативи, како и на јуриспруденцијата на ЕСЧП, станува евидентно дека во минатото, правото на идентитет беше во голема мера неразвиен концепт, но денес му се дава големо значење во актуелните реформи.

Националните регулативи на државите одговорија различно на овој предизвик во областа на правата на децата. За да се спречат контроверзиите што може да ги предизвика членот 7 во врска со анонимните донации или посвојувања, неколку земји – Чешка, Полска и Луксембург воведоа резерви. Од друга страна, пак, Шведска беше првата земја во светот која во 1985 година им даде право на децата зачнати со помош на репродуктивни технологии да го знаат идентитетот на донорот. По неа следуваа Велика Британија и Холандија со слична регулатива, дозволувајќи ги двете барања – идентификациони и неидентификациони. За важноста на ова прашање посочува фактот што во Холандија, законот кој гарантира право на пристап до идентификациони информации во врска со донорот беше донесен по околу 15-годишна дебата (во 2004 година). Со цел да остане во согласност со претходниот систем на анонимни донори, беше воведен двоен систем, со што на родителите им беше оставена можност за избор помеѓу: анонимен (А) донор и неанонимен (Б) донор. Детето по навршување на 16-годишна возраст може да се пријави во Фондацијата за донорски податоци која верификува дека било зачнато со оплодување од донор. Пред откривањето на индентификационите информации за донорот, Фондацијата стапува во контакт со него со цел да ја потврди неговата согласност во тој момент. Ако тој не се согласи со идентификацијата, Фондацијата одлучува, врз основа на конкретните околности, чие право ќе преовлада, земајќи го на прво место најдобриот интерес на детето. Идентификуваните донори немаат обврска да остварат контакт со детето и не може да им се наметне родителска и финансиска одговорност. Почитувајќи ја неретроактивната примена на новиот закон, донорите кои донирале гамети пред 2004 година (дури и ако тие се користат по носењето на новиот закон) имаат право да останат анонимни. По овие пионерски национални регулативи се зголемува трендот на признавање на правото на детето да иницира постапка за идентификација на донорот (на пример во Финска, Норвешка, Австрија, Чешка, Словачка, Естонија, Грција, Шпанија, Швајцарија, Исланд, Грузија, Хрватска, Црна Гора, Бразил, Австралија, Нов Зеланд, САД, делумно и условно Германија и Белгија итн.). Во скорешен случај пред Европскиот суд за човекови права (Манде против Франција), се зазеде став дека детето не само што има право да бара информации туку и дека и без да бара во негов најдобар интерес е да знае кои му се генетските родители, претворајќи го правото во обврска да се обезбедат таквите информации.

Правото на приватен живот, како заштитено со ЕКЧП, по дефиниција никогаш не е апсолутно и затоа може да биде предмет на конфликти помеѓу различните носители. Вториот став од членот 8 наведува голем број цели кои ги легитимираат пречките на заштитеното право од првиот став, вклучувајќи ја и заштитата на правата и слободите на другите. ЕСЧП веќе се сретна со конфликти од ваков вид во случаите на барање на пристап до индентификациони информации за семејната историја при постоење на клаузула за тајност (Гаскин против Велика Британија) за мајката која се породила анонимно и другите блиски роднини, (Одиевре против Франција, Годели против Италија), или за вршење на тестови за утврдување на татковство на лице против неговата волја за време на живот (Микулиќ против Хрватска), и посмртно (Јаги против Швајцарија). Од образложението на судовите се чини дека толкувањето на приватниот и семејниот живот во различни законодавни контексти зависи од квалификациите дали државните институции успеале да ги балансираат конкурентните интереси во границите на прагот на толерантност или ги надминале.

Компаративните правни искуства од земјите во кои се дискутираше за анонимноста на донорите имплицираат дека постојат аргументи што го поддржуваат правото на донорите на анонимност, особено во поглед на сопственоста на генетскиот материјал, приватноста на репродуктивните избори, како и правната сигурност. Сепак, актуелните тенденции за промовирање на педоцентрични семејни политики одат во прилог на правото на детето да го знае своето потекло, кое треба да има приоритет пред интересите на донорите и правните родители. Tаквата правна логика има повеќе аргументи:

1. Еднаквост на сите деца, без дискриминација во однос на начинот на нивното зачнување и репродуктивниот избор на нивните родители;
2. Приоритет на најдобриот интерес на детето при постоење на битни медицински информации за наследни и генетски болести;
3. Промовирање на правото на личен идентитет како сложена конструкција во контекст на семејниот живот, родителските односи и сродството;
4. Промовирање на концептот кој ги третира децата како активни субјекти и ги цени нивните ставови како важни за прашањата кои ги засегаат наспроти патерналистичкиот пристап на родителите да носат одлуки за нив;
5. Познавањето на генетските врски може да превенира инцестуозни односи со роднини со кои децата се крвно поврзани;
6. Психолошка безбедност на децата, донорите и правните родители како олеснување од анксиозноста на чувањето на тајни.

Како заклучок, концептот на отворен идентитет во репродуктивната област треба да се воведе во Законот за семејството и во Законот за биомедицинско потпомогнато оплодување. Чинот на потпомогнато оплодување треба да донесе перспектива ориентирана кон детето и промовирање на неговиот најдобар интерес пред интересите и желбите на донорите и на родителите. Терминот родител треба да има прецизна смисла со цел да се разграничат различните улоги што различните учесници може да ги имаат во животот на детето. Дефинирањето на разликата помеѓу генетскиот и правниот родител соодветствува со реалноста на зачнувањето со дониран генетски материјал. Кога ќе се има предвид таа разлика, би се заклучило дека информациите за генетскиот идентитет и за потеклото се основни човекови права и дека тие не го загрозуваат правното родителство. Ова, исто така, може да спречи оплодување помеѓу крвни сродници, создавање на сложено и атипично сродство, правни недоразбирања и долги спорови околу родителството. Правото за добивање на информација во врска со личниот идентитет на детето не треба да биде покорено на стигматизацијата на чинот на репродукција од страна на возрасните.

(М.В)